健哥：

你好，不知道你有沒(méi)有關(guān)注過(guò)最近陳凱歌的短片《寶貝兒》，拍的是一個(gè)和代孕有關(guān)的故事。

因?yàn)橐恍┰颍覜](méi)法自然受孕，現(xiàn)在在努力做試管，可前面3次都失敗了。灰心的時(shí)候也想過(guò)，索性和別人一樣，花點(diǎn)錢去國(guó)外做個(gè)代孕算了，但我老公一直不同意，說(shuō)這不合法，風(fēng)險(xiǎn)太大了。

本來(lái)我已經(jīng)不想這事了，但這次看了《寶貝兒》，結(jié)局那么圓滿，心里又癢癢的。我想知道，代孕真的不合法嗎？那為什么身邊總能聽(tīng)到這樣的例子呢？

一個(gè)想成為母親的人

你好，辛苦了。

已經(jīng)想到代孕這一步，一定做了不少功課，也吃了不少苦。

陳凱歌提出了一個(gè)真問(wèn)題，有你這樣真實(shí)需求的人群不小。

別的不多說(shuō)，先回答你的問(wèn)題。

01代孕違法嗎？

代孕是輔助生殖里的終極解決方案，相比于人工授精、試管嬰兒，它所挑戰(zhàn)的倫理底線更高，這也是凱歌導(dǎo)演的片子一出，馬上在網(wǎng)上引發(fā)爭(zhēng)論的原因。

△圖片來(lái)源：《寶貝兒》截圖

講真，代孕是否違法，其實(shí)不像網(wǎng)友們說(shuō)的那么絕對(duì)。

目前國(guó)內(nèi)和代孕相關(guān)的法律法規(guī)有兩個(gè)，分別是原衛(wèi)生部2001年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和2003年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)倫理原則》，都明確提出，禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

注意，禁止的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，并不是代孕技術(shù)本身。

對(duì)于你這樣有需求的一方，沒(méi)有明確的法律條文。而我們都知道有個(gè)原則：法無(wú)禁止即可為。

我認(rèn)為這是電影中有錯(cuò)的地方，對(duì)違法的具體內(nèi)涵表述不清晰。

政策的豁口還不僅僅體現(xiàn)在這里。

2016年，《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法修正案》正式頒布，揭開(kāi)了“實(shí)施全面二孩政策”的序幕。其中有一個(gè)細(xì)節(jié)值得推敲——草案中原本注明的“禁止以任何形式進(jìn)行代孕”的條款，最后的修正案中被刪除了。這也意味著，立法者對(duì)界定代孕本身是否違法依然存在爭(zhēng)議，所以采取了較為謹(jǐn)慎的觀望態(tài)度。

既然國(guó)內(nèi)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)被禁止實(shí)施代孕，海外代孕就成了唯一的合法路徑。

中國(guó)政府對(duì)于海外代孕這個(gè)群體，采取默許的態(tài)度。尤其是代孕孩子回國(guó)入籍這個(gè)環(huán)節(jié)上，從來(lái)沒(méi)有設(shè)置障礙，只要父母一方為中國(guó)公民，孩子就可以順利獲得中國(guó)國(guó)籍。

02哪些國(guó)家代孕是合法的？

總體來(lái)說(shuō)，各國(guó)分為四類：

第一類完全禁止，比如中國(guó)、法國(guó)、德國(guó)以及美國(guó)的部分州（比如印第安納州、紐約州）等，這也是多數(shù)國(guó)家的選擇。

第二類部分禁止，比如英國(guó)、澳大利亞、加拿大以及美國(guó)的部分州（比如新澤西州、弗吉尼亞州）。部分禁止的意思是，非商業(yè)的、出于人道主義的代孕申請(qǐng)是被允許的。舉個(gè)例子，一些先天沒(méi)有子宮的女性，如果找到了愿意代孕的志愿者，在沒(méi)有商業(yè)交換的前提下，是可以進(jìn)行的。

第三類不置可否，比如比利時(shí)、希臘、墨西哥等國(guó)家，沒(méi)有相關(guān)法律來(lái)規(guī)定代孕是否合法。當(dāng)然，也就沒(méi)有相應(yīng)的保障措施，管理比較混亂，不建議作為代孕的備選。

第四類完全合法，比如俄羅斯、烏克蘭、格魯吉亞以及美國(guó)的大部分州。這些國(guó)家和地區(qū)有完整的代孕產(chǎn)業(yè)，并且受到本國(guó)法律的嚴(yán)格保護(hù)。美國(guó)技術(shù)最好，服務(wù)最完善，價(jià)格也最貴，普遍在100萬(wàn)人民幣以上。俄羅斯的醫(yī)療條件和美國(guó)差不多，但價(jià)格差不多是美國(guó)的一半，所以性價(jià)比最高。烏克蘭、格魯吉亞等國(guó)家的條件稍差，但最便宜，差不多在40萬(wàn)左右。

貴是都挺貴，但有了法律保護(hù)，能避免很多麻煩。

舉個(gè)例子，如果凱歌導(dǎo)演的片子是放在這些國(guó)家拍，當(dāng)出現(xiàn)代孕媽媽想把孩子據(jù)為已有的沖突時(shí)，解決方案是現(xiàn)成的。像俄羅斯，人家的《聯(lián)邦家庭法》就規(guī)定了，代孕雙方在協(xié)議階段就要約定孩子出生證上的父母名字寫的是誰(shuí)。完成父母確認(rèn)登記后，代孕媽媽就無(wú)權(quán)爭(zhēng)奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

03政府看到的是法規(guī)，剛需者看到的是希望

代孕廣受關(guān)注的背后，是龐大的需求。

2013年，當(dāng)時(shí)的衛(wèi)計(jì)委婦幼健康司在官網(wǎng)發(fā)布過(guò)一個(gè)數(shù)據(jù)，全國(guó)不孕癥的發(fā)生率大約在7%-10%，也就是說(shuō)每100對(duì)夫婦中就有約7-10對(duì)夫婦患有不孕癥。

2019年，錦欣醫(yī)療赴港上市，招股說(shuō)明書中稱，2017年中國(guó)大約有4770萬(wàn)對(duì)不孕癥夫婦，預(yù)計(jì)到2023年，這一數(shù)字將增加至約5620萬(wàn)對(duì)。有人認(rèn)為這個(gè)數(shù)字有夸大，但不孕不育者眾多，是不爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)。

這其中有一部分會(huì)選擇試管嬰兒等輔助生殖手段。但是，成功率大概只有 50% 到 60%。

對(duì)由于子宮疾病等客觀因素?zé)o法懷胎與分娩的女性、一部分高齡失獨(dú)夫婦、獨(dú)身者、同性伴侶來(lái)說(shuō)，代孕，是他們想要一個(gè)與自己有血緣關(guān)系的孩子僅剩的希望。

△圖片來(lái)源：視覺(jué)中國(guó)

健哥的一個(gè)同事，從36歲開(kāi)始做試管嬰兒。輾轉(zhuǎn)3年，5次取卵，3次受精卵未著床，2次沒(méi)保住自然流產(chǎn)。40歲時(shí)，她扔掉了比磚還厚的一沓病例，告訴自己再也不想孩子的事了。但前不久健哥接到了她的電話，說(shuō)這次想試試代孕。

健哥一方面希望她慎重考慮，另一面也幫她向做海外代孕生意的朋友咨詢。

這位朋友的團(tuán)隊(duì)曾經(jīng)成功將一對(duì)去世夫妻的冷凍胚胎通過(guò)代孕的方式孕育成新生命，撫養(yǎng)這個(gè)孩子長(zhǎng)大成人的，則是爺爺奶奶、外公外婆。

他做這件事最初也有矛盾：花甲之年的老人就算通過(guò)代孕如愿合法獲得了一個(gè)孩子，在他們體力、精力、經(jīng)濟(jì)能力都有限的情況下，對(duì)孩子是否公平？

可是，他后來(lái)告訴健哥：“當(dāng)你面對(duì)他們絕望、無(wú)助的眼神時(shí)，根本說(shuō)不出一句反駁的話來(lái)。”

04代孕的倫理風(fēng)險(xiǎn)，載入史冊(cè)的“孩子M案”

代孕之所以爭(zhēng)議這么大，一個(gè)原因是倫理風(fēng)險(xiǎn)很大。

我們先講個(gè)故事。

1985年，美國(guó)紐約，兩對(duì)夫婦因?yàn)橐环荽袇f(xié)議坐到了一起。

甲方是一對(duì)醫(yī)生夫婦，典型的中產(chǎn)階級(jí)，妻子因?yàn)榧膊o(wú)法生育。乙方是一對(duì)開(kāi)垃圾車的夫婦，靠政府救濟(jì)金度日。

協(xié)議內(nèi)容是甲方提供男性精子，乙方提供女性卵子和子宮，進(jìn)行有償代孕，價(jià)格是1萬(wàn)美金。

一年后，乙方順利生下一名女嬰，這個(gè)時(shí)候，他們反悔了，拒絕了1萬(wàn)美金的報(bào)酬，決心自己撫養(yǎng)孩子。雙方僵持不下，甲方將乙方告到了法庭。

1987年，案件在美國(guó)新澤西州開(kāi)庭審理，為了保護(hù)孩子的隱私，庭審中只以M相稱，這就是人類代孕史上最著名的“孩子M案”。

△在《寶貝兒》里任敏扮演的代孕媽媽也不想把孩子給出去。圖片來(lái)源：《寶貝兒》截圖

案件經(jīng)歷了兩次判決。一審時(shí)，法庭判斷代孕契約有效，將孩子判給甲方。引發(fā)公眾強(qiáng)烈反對(duì)。二審時(shí)，新澤西州高等法院推翻一審判決，認(rèn)定代孕合同無(wú)效，恢復(fù)了乙方妻子作為母親的權(quán)利，但考慮到孩子的成長(zhǎng)環(huán)境，暫由甲方進(jìn)行監(jiān)護(hù)，乙方可隨時(shí)探望。

這個(gè)案件中的每一個(gè)參與者，其實(shí)都是受害者。甲方和乙方都沒(méi)有獲得孩子完整的撫養(yǎng)權(quán)，孩子也被迫成長(zhǎng)在一個(gè)畸形的，和社會(huì)倫理格格不入的家庭環(huán)境中。這也是為什么如此重視人權(quán)的美國(guó)，至今仍有將近一半的州，不承認(rèn)商業(yè)代孕的合法性。

05是禍躲不過(guò)

30年后，類似的故事在中國(guó)上演。2016年，國(guó)內(nèi)首例因非法代孕引起的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案在上海宣判。一對(duì)夫妻通過(guò)代孕生下雙胞胎，用的是男方的精子和代孕者的卵子。若干年后，男方去世，其父母將女方告上法庭，希望奪回孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，因?yàn)楹⒆雍团經(jīng)]有血緣關(guān)系。

案件同樣經(jīng)歷了反轉(zhuǎn)，一審判決孩子由祖父母監(jiān)護(hù)，二審把監(jiān)護(hù)權(quán)交還給了女方。理由是，代孕雖然違法，但孩子是無(wú)辜的，遵從“兒童利益最大原則”，女方更適合撫養(yǎng)孩子。

這兩個(gè)糾紛說(shuō)明了同一件事，親子關(guān)系的不確定性，是代孕最大的風(fēng)險(xiǎn)。這也是為什么，在沒(méi)有相關(guān)法律保護(hù)的國(guó)家里，“爭(zhēng)子”都是代孕行業(yè)里永恒的話題。

但千萬(wàn)不要以為有了法律，就一定能夠萬(wàn)事大吉。像這種高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的行業(yè)，永遠(yuǎn)都會(huì)有未知的幺蛾子在等著你。

健哥就聽(tīng)說(shuō)過(guò)一個(gè)真實(shí)的案例。國(guó)內(nèi)一對(duì)夫妻，通過(guò)中介聯(lián)系到了烏克蘭的代孕機(jī)構(gòu)。前期都很順利，肉身飛去烏克蘭促排，胚胎移植到代孕媽媽體內(nèi)，成功測(cè)出懷孕信號(hào)，接下來(lái)要做的就是等著10個(gè)月后去把孩子抱回來(lái)。

但一個(gè)月后，中介突然告知，代孕媽媽流產(chǎn)，大出血，需要這對(duì)夫妻支付6萬(wàn)元手術(shù)費(fèi)。如果不給錢，就立馬銷毀在醫(yī)院的剩余所有胚胎。在夫妻倆表示不會(huì)支付這筆費(fèi)用后，中介立即就把他們拉黑了。

這樣的事在海外代孕中并不少見(jiàn)，相隔兩地，語(yǔ)言不通，貪便宜找了低價(jià)中介，即便是在合法代孕的國(guó)家，也很容易讓自己陷入被動(dòng)的境地，因?yàn)槟悴⒉痪邆鋺?yīng)對(duì)突發(fā)狀況的能力。

06商業(yè)代孕還是無(wú)償代孕？

很多人說(shuō)反對(duì)代孕，但其實(shí)他們反對(duì)的是“商業(yè)代孕”。

BBC于2013年拍攝的紀(jì)錄片《代孕者之家》中，很多印度婦女看似自愿，其實(shí)是受到父權(quán)社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的雙重壓迫，淪為“生育工具”和待價(jià)而沽的商品。

△有償，是代孕的爭(zhēng)議之一。圖片來(lái)源：《寶貝兒》截圖

有人提出“無(wú)償代孕”，認(rèn)為排除經(jīng)濟(jì)利益的干擾，代孕媽媽就像志愿者，完全出于自愿，尊嚴(yán)并沒(méi)有受到侵犯。且為避免倫理糾紛，代孕者與供卵方不得有任何的血緣關(guān)系。

但代孕不是“你的孩子借住在我的子宮10個(gè)月”這么簡(jiǎn)單，在懷孕分娩過(guò)程，孕母需要為孩子提供營(yíng)養(yǎng)，可能出現(xiàn)各種并發(fā)癥，懷孕生子可以說(shuō)仍是一道生死關(guān)。

沒(méi)有合理的補(bǔ)償，對(duì)代孕媽媽是不是更不公平？而沒(méi)有利益，又有多少人真的會(huì)出于自愿來(lái)代孕呢？

另外一個(gè)被更少提到的話題是，萬(wàn)一通過(guò)代孕生下的孩子不健全，那么這個(gè)孩子的命運(yùn)將會(huì)如何呢？

07陽(yáng)光化、規(guī)范化才是對(duì)各方的保護(hù)

代孕有太多的難題和爭(zhēng)議。堅(jiān)決反對(duì)代孕的人認(rèn)為應(yīng)該“從法律層面全面禁止代孕”，但不得不承認(rèn)的事實(shí)是，需求不會(huì)因此而消失。無(wú)論海外代孕，還是地下非法代孕產(chǎn)業(yè)，都已有一定規(guī)模。

健哥認(rèn)識(shí)的業(yè)內(nèi)人士，將中國(guó)對(duì)于代孕立法的消極態(tài)度認(rèn)定成是一種默許。但他們也承認(rèn)無(wú)論是海外代孕還是地下代孕，在中國(guó)都沒(méi)法抬得起頭。

在這樣的狀態(tài)下，其實(shí)參與其中的每一個(gè)人，都得不到有效的保護(hù)。

健哥認(rèn)同應(yīng)該“立法來(lái)規(guī)范代孕產(chǎn)業(yè)”，是部分放開(kāi)還是完全放開(kāi)，如何解決其中的倫理難題，需要細(xì)細(xì)忖度。

既然需求擋不住，那就讓它走在陽(yáng)光下吧。不是說(shuō)這樣就能解決所有問(wèn)題，而是說(shuō)，規(guī)范化以后，無(wú)論是想要寶寶的父母、代孕媽媽、還是新出生的孩子，才有了得到關(guān)照和保護(hù)的基礎(chǔ)。

就說(shuō)這么多，祝你愿望成真。

本文作者 毛曉瓊 劉可 編輯 王吉陸

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